เมื่อตุลาการเป็นใหญ่ฯ: สมชาย ปรีชาศิลปกุล-กำเนิดและความพลิกผันของการเมืองเชิงตุลาการ

เมื่อตุลาการเป็นใหญ่ฯ: สมชาย ปรีชาศิลปกุล-กำเนิดและความพลิกผันของการเมืองเชิงตุลาการ

Posted: 24 Apr 2016 09:13 PM PDT  (อ้างอิงจากอีเมล์ข่าว เวบไซท์ประชาไท)

“ในสังคมไทยสถาบันศาลยุติธรรมมีระบบปิด ใกล้ชิดกับสถาบันจารีต ยอมรับระบบอำนาจนิยม  เพราะฉะนั้นเมื่อศาลยุติธรรมเข้าครอบงำศาลรัฐธรรมนูญ จึงทำให้เกิดสิ่งที่เรียกว่า “ขึ้นต้นเป็นลำไม้ไผ่  พอเหลาลงไปกลายเป็นตุลาการเป็นใหญ่ในแผ่นดิน’”

เสวนาวิชาการเรื่อง “เมื่อตุลาการเป็นใหญ่ในแผ่นดิน” ในวันที่ 22 เมษายน 2559 ณ ห้อง LB1201 คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยเชียงใหม่

โครงการเสวนาวิชาการดังกล่าวมีวัตถุประสงค์เพื่อเพื่อเผยแพร่ความรู้ความเข้าใจเกี่ยวกับตุลาการภิวัตน์ และเพื่อแลกเปลี่ยนความคิดเห็นและอภิปรายถกเถียงทางวิชาการ

งานนี้มีผู้ร่วมนำเสนอ 7 คน ได้แก่

โยชิฟูมิ ทามาดะ - ประชาธิปไตยกับตุลาการภิวัตน์
สายชล สัตยานุรักษ์ - มรดกทางประวัติศาสตร์และการบังเกิด "ตุลาการภิวัตน์" ในรัฐไทย
กฤษณ์พชร โสมณวัตร - การประกอบสร้างอัตลักษณ์ตุลาการไทย: คุณธรรม สถานภาพ และอำนาจ
สมชาย ปรีชาศิลปกุล - กำเนิดและความพลิกผันของแนวคิดการเมืองเชิงตุลาการ
อายาโกะ โทยามะ - องค์กรอิสระกับการเมือง การวิเคราะห์เกี่ยวกับการคัดเลือกกรรมการ
ปิยบุตร แสงกนกกุล - ตุลาการภิวัตน์วิธี
อรรถจักร์ สัตยานุรักษ์ - อนาคตของสังคมไทยภายใต้อำนาจตุลาการ

00000

การบรรยายของสมชาย ปรีชาศิลปกุล หัวข้อ "กำนิดและความพลิกผันของแนวคิดการเมืองเชิงตุลาการ"

สมชาย ปรีชาศิลปกุล

ผมใช้คำว่า ‘การเมืองเชิงตุลาการ’ ที่เราเรียกกันว่า 1 ทศวรรษของตุลาการภิวัตน์นี้ จุดตั้งต้นคือเมื่อมีพระราชดำรัสของในหลวงเมื่อวันที่ 25 เมษายน 2549 นี่เป็นหลักหมายที่สำคัญ หลังจากที่มีพระราชดำรัสเราก็ได้เห็นการขับเคลื่อน มีการประชุมร่วมกันของศาลฎีกา ศาลปกครอง และศาลรัฐธรรมนูญ ที่จะตีความกฎหมายตามกระแสพระราชดำรัส และหลังจากนั้นเป็นต้นมาเราได้เห็นความเปลี่ยนแปลง นี่เป็นสิ่งที่นักวิชาการปักหมุดและเป็นหลักหมายที่สำคัญต่อการทำความเข้าใจ ประเด็นที่จะชวนอภิปรายมี 3 เรื่องสั้นๆ  อันแรกคือตุลาการภิวัตน์กับการเมืองเชิงตุลาการ  อันที่สองคือความพลิกผันกับสิ่งที่เรียกว่าการเมืองเชิงตุลาการ และอันที่สามคือบทเรียนของสังคมไทย

เรียก 'การเมืองเชิงตุลาการ' แทน 'ตุลาการภิวัตน์'

เรื่องแรก สิ่งที่เราเรียกกันว่าตุลาการภิวัตน์ ภาษาอังกฤษใช้คำว่า Judicialization of Politic  คล้ายกับปรากฏการณ์ที่ศาลต้องขยายบทบาทเพิ่มมากขึ้น เป็นปรากฏการณ์ที่เกิดขึ้นในระดับโลกตั้งแต่หลังสงครามโลกครั้งที่สองเป็นต้นมา เพราะว่าหลังจากสงครามโลกครั้งที่สองเป็นต้นมา ในหลายประเทศพบกับปัญหาเผด็จการของผู้ปกครองที่มาจากการเลือกตั้ง เพราะฉะนั้นสิ่งที่เกิดขึ้นก็คือมีการจัดทำรัฐธรรมนูญ และในขณะเดียวกันการจัดตั้งศาลรัฐธรรมนูญแผ่ขยายอย่างกว้างขวาง  หลังสงครามโลกครั้งที่สองมีผลงานของฝรั่งจำนวนมากชี้ให้เห็นการเกิดขึ้นของศาลรัฐธรรมนูญ  รวมถึงมีคำตัดสินของศาลที่ขยายประเด็นต่างๆ อย่างกว้างขวางทั้งประเด็นเรื่องสิ่งแวดล้อม ประเด็นเรื่องชนพื้นเมือง ประเด็นเรื่องการคุ้มครองประโยชน์สาธารณะต่างๆ งานส่วนใหญ่จะใช้  Judicialization of Politic เท่าที่ได้ลองสำรวจ สำหรับในเมืองไทย คำที่คุ้นเคยก็คือตุลาการภิวัตน์ คนที่นำเสนอคือ ธีรยุทธ บุญมี ตอนแรกๆ ที่ธีรยุทธเสนอตุลาการภิวัตน์   กฎหมายภิวัตน์ นิติธรรมภิวัตน์ หมายถึงว่าศาลจะทำหน้าที่เหมือนกับตั้งระบอบประชาธิปไตยที่มีพระมหากษัตริย์เป็นประมุข โดยการมองอำนาจศาลอย่างกว้างขวาง ซึ่งประเทศในแถบยุโรปเรียกว่ากระบวนการตุลาการภิวัตน์ ซึ่งข้อเสนอของธีรยุทธนั้นติดตลาดเป็นอย่างมาก คำว่าตุลาการภิวัตน์เป็นคำที่เรารู้จักกันอย่างกว้างขวาง

คำว่าตุลาการภิวัตน์เป็นคำที่น่าสนใจ จริงๆ คำนี้น่าจะมาจากคำว่า ตุลาการ+อภิวัฒน์  คำว่าตุลาการก็เป็นที่เข้าใจกัน ส่วนคำว่าอภิวัฒน์นั้นถ้าเป็นนักเรียนประวัติศาสตร์จะสนใจ เพราะเป็นคำที่ปรีดี พนมยงค์ นำมาใช้เรียกในการเปลี่ยนแปลงการปกครองในปี 2475  ปรีดีเสนอให้เรียกการเปลี่ยนแปลงการปกครองว่าเป็นการอภิวัฒน์ โดยอธิบายว่าเป็นความงอกงามอย่างหนึ่ง อย่างยิ่ง หรืออย่างวิเศษ ถ้าเรานำคำว่าอภิวัฒน์มาบวกกับตุลาการ ก็ต้องแปลว่า ความงอกงามอย่างยิ่งหรืออย่างวิเศษโดยฝ่ายตุลาการ ซึ่งน่าจะเป็นความงอกงามอย่างไม่น่าเชื่อมากกว่า ผมคิดว่าถ้าเรามองปรากฏการณ์ที่ผ่านมา ถ้าใครมองว่าเป็นความงอกงามอย่างยิ่งหรืออย่างวิเศษโดยฝ่ายตุลาการ ผมคิดว่ามันคงต้องมีข้อถกเถียงอย่างกว้างขวางแน่นอน เพราะฉะนั้นความหมายนี้จึงติดตลาด ผมเสนอว่าการแปลในที่นี้คงหมายถึงการเมืองเชิงตุลาการอันนี้เป็นคำที่ผมแปลมาจากภาษาฝรั่ง เขานิยามคำว่า Judicialization of Politic หมายถึงกระบวนการในการทำให้ประเด็นปัญหาทางการเมืองเข้าไปอยู่ในการตัดสินของฝ่ายตุลาการ พูดง่ายๆ ว่าประเด็นที่เคยเป็นปัญหาทางการเมืองในประเด็นที่ศาลไม่เคยเข้าไปข้องเกี่ยว บัดนี้ในปรากฏการณ์ที่เรียกว่า  Judicialization of Politic  ทำให้เรื่องต่างๆ เข้ามาอยู่ในการตัดสินผ่านอำนาจของศาลได้ และไม่เป็นสิ่งที่ขัดแย้งต่อหลักการแบ่งแยกอำนาจของศาลอะไรเลย  ผมคิดว่านี่เป็นสิ่งที่เราสามารถเห็นได้หลายประเด็นในต่างประเทศ โดยเฉพาะอย่างยิ่งเราเห็นบทบาทของศาลทั้งในยุโรปและนอกยุโรป ทำหน้าที่บทบาทเหล่านี้ มีบทบาทในเรื่องสิทธิเสรีภาพของประชาชน การปกป้องเสียงข้างน้อย หรือคดีการเมืองที่สำคัญๆ  ศาลได้ขยายบทบาทเข้าไปตัดสินเรื่องต่างๆ อันนี้คือสิ่งที่ผมว่าอยากใช้ว่านี่คือเรื่องของการเมืองเชิงตุลาการ ไม่ได้อยากใช้คำว่าตุลาการภิวัฒน์สักเท่าไร อันนี้เป็นเหตุผลเรื่องถ้อยคำ

การศึกษาบทบาทตุลาการในเอเชีย ไทยอยู่ตรงไหน

ความพลิกผันทางการเมืองเชิงตุลาการ ปรากฏการณ์ที่เพิ่งพูดถึงไปนั้นเกิดขึ้นในหลายๆ ประเทศ  และโดยเฉพาะอย่างยิ่งในประเทศที่เป็นประชาธิปไตยใหม่ทั้งในยุโรปและนอกยุโรป ประเทศที่เป็นประชาธิปไตยใหม่ในทวีปยุโรป คือ ประเทศที่เพิ่งแยกตัวมาจากสหภาพโซเวียต หรือประเทศในละตินอเมริกา ในขณะเดียวกันมีงานศึกษาเกี่ยวกับบทบาทของตุลาการในประเทศนั้นๆ เกิดขึ้นเป็นจำนวนมาก ตัวอย่างงานที่มีชื่อเสียง เช่นงานของ Tom Ginsburg เข้าใจว่าเล่มนี้เป็นที่รู้จักกันอย่างกว้างขวาง ถ้าแปลเป็นไทยชื่อว่า ‘มุ่งไปสู่ประชาธิปไตย’ มีงานของฝรั่งหลายงานเข้าไปศึกษาบทบาทตุลาการหลายๆ ประเทศ สิ่งที่น่าสนใจคือการทำให้สถาบันของตุลาการถูกพิจารณาในฐานะของ Political being หมายความว่าเป็นสิ่งมีตัวตนทางการเมืองแบบหนึ่ง การมีตัวตนทางการเมืองอาจจะดีหรือไม่ดีก็ได้ ซึ่งจะต่างจากการใช้คำว่าตุลาการภิวัตน์ที่ตีความหมายไปในทางวิเศษอย่างยิ่ง งอกงามอย่างพิเศษ ซึ่งผมคิดว่ามันไม่ค่อยที่จะชอบคำนี้สักเท่าไร ในฐานที่เป็น Political being ผมคิดว่าเป็นงานที่ทำให้เราเห็นบทบาทของตุลาการที่แตกต่างกันออกไป

มีงานชิ้นหนึ่งที่ผมคิดว่าเขาทำให้เห็นถึงความพลิกผันของการเมืองเชิงตุลาการได้ดี อันนี้เป็นงานของคนที่ศึกษาในสิ่งที่เรียกว่าการเมืองเชิงตุลาการในเอเชีย และเขาก็แบ่งทำให้เห็นว่าเวลาแนวความคิดเรื่องบทบาททางตุลาการที่ขยายอย่างกว้างขวางมันสามารถพลิกผันไปได้หลายแบบ เขาทำให้เห็นเป็น 4 แบบด้วยกัน โดยเขาดูเงื่อนไขจากความเป็นอิสระของศาลเป็นแกนตั้งว่า มีความเป็นอิสระมากน้อยแค่ไหน ส่วนแกนนอนดูว่า ศาลเข้าไปยุ่งเกี่ยวกับการเมืองมากน้อยขนาดไหน อันนี้เป็นการแบ่งที่คล้ายกับการจำแนกให้เห็นบทบาทของศาลที่ขยายตัวมากขึ้นในโลกสมัยใหม่ สามารถสร้างอำนาจได้หลายแบบ อย่างน้อยเราจะเห็นได้ 4 แบบจากไดอะแกรมนี้ ถ้าจะเอาประเทศที่มีความเป็นอิสระสูงจะยกตัวอย่างคือญี่ปุ่นกับมาเลเซีย เกาหลี  อินโดนีเซีย และฟิลิปปินส์ แต่แสดงบทบาทแตกต่างกัน ในญี่ปุ่นกับมาเลเซียผู้เขียนเสนอว่าศาลไม่ค่อยแสดงบทบาทมากเท่าไร เรื่องการเมืองศาลจะไม่เข้าไปยุ่ง ในขณะที่ประเทศที่ศาลมีความเป็นอิสระอย่างสูงแล้วศาลแสดงการมีบทบาทอย่างมากเกิดขึ้นในเกาหลี  อินโดนีเซีย ฟิลิปปินส์ เราอาจจะเห็นว่าศาลเกาหลีตัดสินลงโทษอดีตผู้นำเผด็จการ ศาลของฟิลิปปินส์เด่นในเรื่อง Gender  ในขณะที่ประเทศที่ศาลมีความเป็นอิสระต่ำอย่างในกัมพูชา ศาลไม่แสดงบทบาทอะไรมาก ในส่วนของเมืองไทย ศาลมีความเป็นอิสระต่ำแต่มีบทบาททางการเมืองสูง นี่คือการที่ทำให้ผู้พิพากษาเข้าไปอยู่ในแวดวงทางการเมือง เพราะฉะนั้นผมคิดว่าถ้าเริ่มต้นด้วยการขยายพรมแดนการรับรู้ความเข้าใจเรื่องบทบาทของตุลาการในโลกสมัยใหม่ นี่คือพรมแดน 4 แบบซึ่งนักวิชาการได้เสนอมา แม้จะเห็นด้วยหรือไม่เห็นด้วยแต่ก็เป็นต้นแบบที่จะทำความเข้าใจตุลาการได้กว้างขวางมากขึ้น เพราะว่าในบริบทปัจจุบันเวลาเขียนงานเกี่ยวข้องหรือวิวาทะเกี่ยวกับเรื่องนี้ เรามักถกเถียงเฉพาะคำพิพากษา เฉพาะประเด็นไป ถ้าเราศึกษาเชิงภาพรวม เราน่าจะเห็นบทบาทของศาลไทยในแบบที่ร่วมสมัยกับการเปลี่ยนแปลงในระดับโลกได้

งานศึกษาแบบนี้ทำให้เราเห็นแนวคิดที่เรียกว่า Judicialization of Politic การเมืองเชิงตุลาการเป็นกระแสในระดับกว้าง แต่ไม่ได้ความว่าเวลาถูกถ่ายไปในสังคมต่างๆ จะมีความเหมือนกัน เพราะเราจะพบว่าในโลกนี้เราไม่ได้อยู่ในประเทศที่เป็นเสรีประชาธิปไตยทั้งหมด  เราอยู่ในประเทศที่เป็นประชาธิปไตยแต่ไม่เสรี (illiberal democracy) หรือบางทีเราก็อยู่ในประเทศที่เป็นเสรีแต่ไม่ประชาธิปไตย (liberal autocracy) ตัวอย่างของประเทศเราเป็นประเทศประชาธิปไตยไม่สู้จะเสรี ซึ่งประเทศนอกยุโรปจำนวนมากมีภาวะที่ไม่ใช่ประเทศเสรี เพราะฉะนั้นพออยู่ในสภาวะไม่ใช่เสรีประชาธิปไตย และกระแสที่เรียกว่าตุลาการภิวัตน์พัดลงไปในพื้นที่ต่างๆ ก็สร้างให้เกิดปรากฎการณ์ที่แตกต่างกันขึ้น เพราะฉะนั้นผมคิดว่าถ้าเราจะศึกษาตุลาการภิวัตน์หรือสิ่งที่ผมเสนอคือการเมืองเชิงตุลาการมันก็จะทำให้เราเห็นอะไรที่เห็นเงื่อนไขของการเมืองภายในที่จะส่งผลให้การเมืองเชิงตุลาการในไทยนั้นผันเปลี่ยนไปอีกแบบหนึ่ง

บทเรียนของสังคมไทย

วันนี้สังคมไทยเป็นอย่างไร อาจารย์สายชลและอาจารย์กฤษณ์พชรได้พูดรายละเอียดไป ผมจะลองขมวดปมที่ผมคิดว่าเป็นประเด็นที่ผมสนใจอยู่

เงื่อนไขใดของสถาบันตุลาการที่ทำให้เกิดสถานะตุลาการเป็นใหญ่ในแผ่นดินที่ไม่ใช่ตุลาการภิวัตน์  มีเงื่อนไขใดบ้างที่สำคัญในห้วงเวลาปัจจุบัน อันที่หนึ่งคือการเชื่อมต่อระหว่างสถาบันตุลาการกับสถาบันพระมหากษัตริย์  ผมคิดว่าสถาบันตุลาการกับสถาบันพระมหากษัตริย์การเชื่อมต่อเป็นสิ่งที่เราเห็นได้ในปรากฏการณ์เป็นจำนวนมาก ผมจะลองพูดถึงปรากฏการณ์ 3 เรื่อง เรื่องแรกคือ การแต่งตั้งตุลาการ ข้าราชการเวลารับตำแหน่งไม่จำเป็นต้องเข้าเฝ้า มีอาชีพตุลาการที่ต้องทำการเข้าเฝ้าจึงจะปฏิบัติงานได้ จึงจะถือว่าเป็นตุลาการโดยสมบูรณ์แบบ ซึ่งหากเทียบกับข้าราชการอื่นๆ ไม่มีข้าราชการคนไหนต้องเข้าเฝ้าถวายสัตย์เลย นี่เป็นเงื่อนไขพิเศษมาก การเข้าเฝ้าและการโปรดเกล้ากลายเป็นอัตลักษณ์อันหนึ่งซึ่งผู้พิพากษาภูมิใจในฐานะที่ตนเองเป็นอาชีพที่พิเศษกว่าข้าราชการอื่นๆ อันที่สองคือสัญลักษณ์ ผมคิดว่าสัญลักษณ์สามารถสะท้อนอะไรที่เปลี่ยนแปลงได้ สีน้ำเงินเป็นสัญลักษณ์ของกระทรวงยุติธรรม ส่วนอีกอันที่เป็นสัญลักษณ์ที่มีสีสันสดใสมีดอกบัวบานเป็นสัญลักษณ์ของสำนักงานศาลยุติธรรม อันหนึ่งเป็นสัญลักษณ์ของกระทรวงยุติธรรมซึ่งตั้งมาตั้งแต่สมัยรัชกาลที่ 5 แต่สัญลักษณ์ถูกสร้างในสมัยรัชกาลที่ 6 อีกอันหนึ่งเป็นสัญลักษณ์ของสำนักงานศาลยุติธรรม ทั้งสองอันนี้มีความแตกต่างกันอย่างไร ปัจจุบันยังใช้อยู่ทั้งคู่เพราะใช้แยกกระทรวงยุติธรรมและสำนักงานศาลยุติธรรมออกจากกัน อันสีน้ำเงินมีมาตั้งแต่ปี พ.ศ. 2459 เป็นดวงตราดุลภาค เป็นเครื่องมือสำหรับชั่งวัดให้เกิดความเที่ยงธรรมได้แก่เครื่องชั่งให้รู้หนักเบา แปลตามความนัยหมายถึงการรับผิดชอบให้ผดุงความยุติธรรมทำให้สถิตเสถียร สม่ำเสมอ ไม่เอนเอียงไปข้างใดด้วยอคติ ตรากระทรวงยุติธรรมสมัยรัชกาลที่ 6  ส่วนตราสำนักงานยุติธรรม พ.ศ.2543 หลังรัฐธรรมนูญ 2540 มีการแยกศาลยุติธรรมและประดิษฐ์ตรานี้ขึ้น ถ้าพูดโดยรวมทั้งหมด สำนักงานศาลยุติธรรม ความหมายมันคืออะไร?  ความหมายโดยรวมคือ รัชกาลที่ 9 ผู้พระราชทานความยุติธรรมทั่วแผ่นดิน เราจะเห็นความหมายของความยุติธรรมของหน่วยงานรัฐที่แปรเปลี่ยนไปจากเดิมผูกติดอยู่กับคติไทยแบบดั้งเดิม ที่ไม่ได้ผูกติดกับพระมหากษัตริย์พระองค์ใดพระองค์หนึ่ง แต่ตราสัญลักษณ์ของสำนักงานศาลยุติธรรมผูกติดอยู่กับพระมหากษัตริย์รัชกาลที่ 9 นี่เป็นการเปลี่ยนแปลงชนิดหนึ่งที่น่าสนใจคือสะท้อนให้เห็นว่าบัดนี้อำนาจทางศาลแสดงตนว่าเชื่อมต่อกับสถาบันพระมหากษัตริย์อย่างใกล้ชิด อย่างที่ผมคิดว่าไม่น่าเคยปรากฏขึ้นมาก่อนในเชิงสัญลักษณ์

อีกเรื่องหนึ่งที่คิดว่าน่าจะสะท้อน จากที่มองจากสัญลักษณ์ มองจากพิธีกรรม มีเรื่องที่เกิดขึ้นเมื่อปีที่แล้ว ซึ่งผมคิดว่าเรื่องนี้น่าสนใจมาก ผมขอตั้งชื่อว่า “ผมเป็นผู้พิพากษาของพระเจ้าอยู่หัว” (สมชายคัดลอกเรื่องเล่านี้มากจาก Facebook)   เมื่อปีที่แล้วที่ศาลจังหวัดปัตตานี มีผู้พิพากษากำลังจะเดินทางกลับบ้าน แต่เห็นผู้หญิงคนหนึ่งนั่งร้องไห้อยู่ ผู้พิพากษาท่านนี้จึงเดินเข้าไปถาม ผู้หญิงคนนี้จึงบอกว่าแม่กับน้องชายถูกจับ น่าจะเป็นคดีขายใบกระท่อม ต้องเอาเงินมาประกันแต่มาไม่ทันเวลาศาล แม่กับน้องชายเลยต้องติดคุก ผู้พิพากษาคนนี้เห็นผู้หญิงร้องไห้  จึงบอกให้ยื่นคำร้องขอประกันตัว เวลา 5 โมงขณะที่ศาลปิด เงิน 6,000 บาทเอามาเป็นค่าประกันก่อน “ผู้หญิงคนนี้บอกว่า ศาลปิดแล้ว ผมบอกว่ายังไม่ปิด เธอเถียงกลับมาว่าศาลปิดแล้วเพราะเจ้าหน้าที่บอก ผมบอกว่าเดี๋ยวผมสั่งเปิดให้ดู และหันไปบอกกับเจ้าหน้าที่ศาลให้จัดการเรื่องนี้ให้หน่อย คุณเล็กที่เป็นเจ้าหน้าที่ศาลจัดการเรื่องนี้ให้ เจ้าหน้าที่ศาลจึงจัดการปล่อยคุณแม่ผู้หญิงคนนั้นออกมา ผู้หญิงคนนี้ยกมือไหว้หลายครั้ง ผมก็บอกกับเธอว่า “ผมเป็นผู้พิพากษาของพระเจ้าอยู่หัว””

ข่าวนี้ได้รับความชื่นชมอย่างกว้างขวางในอินเตอร์เน็ต ผมคิดว่านี่สะท้อนให้เห็นว่าผู้พิพากษามักจะอ้างว่าทำตามพระปรมาภิไธย แต่นี่เป็นเรื่องที่น่าสนใจเพราะผู้พิพากษาท่านนี้เคยตัดสินคดีคุณจินตนา แก้วขาว เป็นชาวบ้านที่ลุกขึ้นสู้กับโครงการขนาดใหญ่ของรัฐ และคุณจินตนา แก้วขาว ถูกฟ้องที่ศาลประจวบ ตอนนั้นศาลชั้นต้นสั่งยกฟ้องให้คุณจินตนาไม่ผิด ผู้พิพากษาคนนี้คือคนที่ยกฟ้องให้คุณจินตนาไม่ผิด แต่คดีความนี้เกิดขึ้นในบรรยากาศหลัง 2540 ผู้พิพากษาผู้นี้ยืนยันว่าการช่วยเหลือชาวบ้านที่ปกป้องทรัพยากรไม่ผิด แต่เมื่อมาถึง พ.ศ. 2558 จากผู้พิพากษาผู้ให้ความสำคัญกับรัฐธรรมนูญ กลับกลายมาเป็นผู้พิพากษาของพระเจ้าอยู่หัว นี่เป็นความเปลี่ยนแปลงที่สะท้อนออกในสังคมของตุลาการได้เป็นอย่างดี  เราจะเห็นความเชื่อมต่อของสิ่งที่เรียกว่าสถาบันตุลาการ

อันที่สอง สถาบันตุลาการไม่เคยปฏิเสธผลทางกฎหมายของการรัฐประหาร เมื่อมีการรัฐประหาร สถาบันตุลาการก็พร้อมที่จะยอมรับว่าคณะรัฐประหารยึดอำนาจชั่วคราวสำเร็จและกลายเป็นรัฏฐาธิปัตย์  การประกาศใช้คำสั่งใดๆ ก็กลายเป็นกฎหมายที่สามารถบังคับใช้ได้  ผมคิดว่านี่เป็นเรื่องที่น่าตกใจ คำพิพากษาฎีกาที่ 45/2496 ที่น่าจะเป็นคำพิพากษาฎีกาแรกและหลังจากนั้นก็สืบเนื่องกันมา เราเห็นคำพิพากษาพวกนี้เป็นจำนวนมาก  เมื่อกลุ่มพลเมืองโต้กลับไปแย้งในเรื่องเขตอำนาจศาล เรื่องเสรีพลเรือนควรขึ้นศาลทหารหรือศาลพลเรือน ศาลอาญาก็มีความเห็นว่าคดีนี้มีคำสั่งของคสช.อยู่แล้วจึงต้องขึ้นศาลทหาร ถ้าพูดตามนัยยะก็คือสถาบันตุลาการของเรานั้นไม่เคยยืนอยู่ในแง่งของการปกป้องสิทธิเสรีภาพของประชาชน เพราะฉะนั้นจึงไม่แปลกใจเมื่อคณะรัฐประหารยึดอำนาจได้แล้ว เช่นสมัยจอมพลสฤษดิ์ สิ่งที่จอมพลสฤษดิ์ทำต่อคือ จัดให้ศาลเป็นอิสระต่อไป เพราะความเป็นอิสระของศาลเป็นการรับรองอำนาจให้กับคณะรัฐประหาร นี่อาจเป็นจารีตอีกอย่างหนึ่งที่เกิดขึ้นอย่างต่อเนื่องและยังเป็นแนวโน้มหลักอยู่

ศาลรัฐธรรมนูญหลัง 2549 การขยายพื้นที่อำนาจของศาลยุติธรรม

อันที่สามคือ บทบาทของตุลาการที่พลิกผันเป็นอย่างมาก เวลาพิจารณาศาลรัฐธรรมนูญ ผมอยากเสนอว่าศาลรัฐธรรมนูญในเมืองไทยควรต้องพิจารณา 2 ช่วงเวลา คือหลังรัฐธรรมนูญ 2540 กับหลังรัฐธรรมนูญ 2550 ทั้ง 2 ช่วงเวลานี้มีอะไรที่แตกต่างกันอยู่ทั้งในแง่ขององค์ประกอบคำพิพากษา หรืออะไรก็ตาม องค์ประกอบของตุลาการศาลรัฐธรรมนูญโดยทั้งรัฐธรรมนูญปี 40 และ 50 มาจากศาลฎีกา ศาลปกครอง ผู้ทรงคุณวุฒินิติศาสตร์และรัฐศาสตร์ มีสัดส่วนมากน้อยแล้วแต่ยุคสมัย แต่ที่น่าสนใจคือประธานศาลรัฐธรรมนูญภายใต้รัฐธรรมนูญปี 2540 กับ รัฐธรรมนูญปี 2550 มีความแตกต่างกัน ประธานศาลรัฐธรรมนูญตั้งแต่เริ่มต้นมีอยู่ 10 คน หลังรัฐธรรมนูญปี 2540 ก่อนรัฐประหารปี 2549 ประธานศาลรัฐธรรมนูญกระจัดกระจายไป แต่พอหลังรัฐประหาร 49 ประธานศาลรัฐธรรมนูญมีแต่ที่มาจากศาลฎีกา สิ่งที่เกิดขึ้นตอนนี้คือการขยายอำนาจของศาลยุติธรรมเข้าไปเหนือศาลอื่น หลังปี 49 เป็นต้นมานี่คือความเปลี่ยนแปลงที่สำคัญ ข้อวิจารณ์ที่มีกับศาลรัฐธรรมนูญในช่วง 1 ทศวรรษที่ผ่านมา มักพุ่งเป้าไปที่ตัวศาลรัฐธรรมนูญเป็นหลัก แง่หนึ่งที่จะปฏิเสธไม่ได้ว่าเกี่ยวข้องกับความยุติธรรมด้วย ภายใต้รัฐธรรมนูญ 2540 ประธานศาลรัฐธรรมนูญมาจากที่หลากหลายไม่ได้ผูกติดไว้กับใคร แต่หลังรัฐธรรมนูญหลังปี 2549 ประธานศาลมาจากผู้พิพากษาศาลยุติธรรมทั้งหมด เพราะฉะนั้นแล้วความคิด อุดมการณ์และตำแหน่งแห่งที่จึงอยู่ภายใต้ศาลยุติธรรม

โดยสรุปแล้วตุลาการภิวัตน์ในโลกปัจจุบันเป็นอิทธิพลที่มาจากภายนอก แต่ทั้งนี้ไม่ได้เป็นปรากฏการณ์ที่เกิดขึ้นได้ทุกแห่ง มันจะเกิดขึ้นได้ต้องขึ้นอยู่กับปัจจัยภายใน หรือถ้าพูดให้เฉพาะก็คือตำแหน่งแห่งที่ของสถาบันตุลาการ และบริบทการเมืองภายใน มีส่วนต่อการผลักดันให้เกิดการเปลี่ยนแปลงที่เปลี่ยนไป กระแสที่เกิดนั้นเกิดในระดับโลก แต่เวลากระจายเงื่อนไขภายในมีส่วนอย่างสำคัญ ในสังคมไทยสถาบันศาลยุติธรรมมีระบบปิด ใกล้ชิดกับสถาบันจารีต ยอมรับระบบอำนาจนิยม ในเมืองไทยสถาบันตุลาการที่เป็นอยู่อย่างยาวนานมีลักษณะเด่นๆ เช่นนี้ เพราะฉะนั้นเมื่อศาลยุติธรรมเข้าครอบงำศาลรัฐธรรมนูญ จึงทำให้เกิดสิ่งที่เรียกว่า “ขึ้นต้นเป็นลำไม้ไผ่  พอเหลาลงไปกลายเป็นตุลาการเป็นใหญ่ในแผ่นดิน”